Wer lange als Sans-Papier in der Schweiz lebt, kann einen regulären Aufenthaltsstatus beantragen – riskiert aber gleichzeitig eine Strafe. Der Gerichtshof in Strassburg klärt wohl bald, ob das gegen die Menschenrechte verstösst.

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22.9.22, WOZ: Sans-Papiers:Regularisiert und verfolgt
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Sie müsse zuerst eine Pause machen, sagt Claudia da Silva*. Sie atmet tief ein, schaut auf die Limmat und einige Minuten ist es still. Dann erzählt sie ihre Geschichte, bei der es kurz so aussah, als hätte sie ein Happy End. Aber eben nur kurz. Claudia da Silva lebt zwanzig Jahre lang als Sans-Papier ohne Aufenthaltserlaubnis in der Schweiz, bevor sie den Mut fasst und ein Härtefallgesuch beim Migrationsamt stellt. Das Gesuch wird angenommen. Da Silva darf seither hier leben und arbeiten, ohne Angst aufzufliegen.

Doch kurz nachdem da Silva die gute Nachricht vom Migrationsamt erhält, flattert eine Vorladung der Staatsanwaltschaft in ihren Briefkasten. „Ich hatte kaum Kraft mehr, als ich zur Einvernahme aufgeboten wurde», sagt sie heute. Die Staatsanwaltschaft wirft da Silva ihren illegalen Aufenthalt in der Schweiz als Straftat vor. Die Anzeige hatte das Migrationsamt aufgrund der Informationen aus dem Härtefallgesuch erstattet.

Im selben Zug, in dem die offizielle Schweiz da Silvas Leben in der Illegalität beendet, macht sie die Frau zur Kriminellen und ihre Freund:innen zu Kompliz:innen.

Niemand weiss genau, wie viele Sans-Papiers in der Schweiz leben. Schätzungen gehen von mindestens 80‘000 und bis zu 300‘000 Personen aus. Die Gründe dafür sind unterschiedlich: Viele hatten einmal eine Aufenthaltserlaubnis, die ihnen entzogen wurde. Andere kamen als Touristinnen oder Touristen in die Schweiz und blieben hier. Die meisten arbeiten schwarz in Branchen, die besonders anfällig für Ausbeutung sind, etwa als Putzkraft, in der Kinderbetreuung oder der Altenpflege. Das Ausländer-und Integrationsgesetz der Schweiz AIG räumt den Behörden die Möglichkeit ein, Sans-Papiers eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn ein besonderer persönlicher Härtefall vorliegt.

Jährlich werden nur wenige solche Härtefallgesuche bewilligt. Der Kanton Zürich etwa regularisierte im Jahr 2021 zehn Personen, der Kanton Basel-Stadt sieben und der Kanton Bern acht. Denn die Hürde ist hoch: Wer ein Gesuch stellt, muss mindestens zehn Jahre in der Schweiz gelebt haben, nicht straffällig geworden sein und ein festes Einkommen haben. Seit einigen Jahren ist der Zugang zusätzlich erschwert, weil die Staatsanwaltschaften nach der Bewilligung ein Strafverfahren einleiten – wegen illegalem Aufenthalt und Erwerbstätigkeit. Obwohl beides gleichzeitig Voraussetzung für eine Bewilligung ist. Genau das geschah auch Claudia da Silva.

Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft wirft juristische und politische Fragen auf. Wie eng dürfen Verwaltungsbehörden und Strafverfolgungsbehörden zusammenarbeiten, obwohl sie unterschiedliche Aufträge haben? Und wie widersprüchlich dürfen sie sich dabei verhalten? Selbst die Gerichte sind sich darüber uneins.

Zwanzig Jahre im Dossier

Da Silvas Geschichte beginnt Anfang der 2000er Jahre. Damals kam sie für ihr Studium der Philosophie aus Brasilien in die Schweiz. «Ich merkte bald, dass ich hierhin gehöre», sagt sie. Sie blieb. Und baute sich ein Netzwerk auf: Meist lebte sie zur Untermiete und arbeitete als Reinigungskraft. «Allerdings wurde es immer schwieriger, Wohnungen und Jobs zu finden»; erzählt sie. Im Kontext zunehmend geschürter Ressentiments gegenüber Ausländer:innen sei auch die Zurückhaltung vis-à-vis Sans-Papiers immer grösser geworden, sagt da Silva. Vor wenigen Jahren entschliesst sich da Silva, ein Härtefallgesuch einzureichen.

Im Gesuch muss da Silva auf dutzenden Seiten ihren ganzen Aufenthalt in der Schweiz rekonstruieren. Sie muss preisgeben, wo sie seit Beginn dieser Zeit gearbeitet, bei wem sie geschlafen, wie sie ihr Leben bestritten hat. All diese Informationen legt das Migrationsamt fein säuberlich in ihrer Akte ab. Der Satz «sie haben das Recht, Ihre Aussage zu verweigern, alles was Sie sagen, kann und wird gegen Sie verwendet» fand längst Eingang in die Popkultur. Dem Recht auf Aussageverweigerung liegt das «Nemo-Tenetur-Prinzip» zugrunde: Niemand soll dazu verpflichtet sein, sich selbst zu belasten.

In migrationsrechtlichen Verfahren gilt das Gegenteil: Die Mitwirkungspflicht. Artikel 90 des «Ausländer- und Integrationsgesetzes» (AIG) besagt, dass Ausländer:innen dazu verpflichtet sind, «an der Feststellung des für die Anwendung dieses Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken». Deswegen ist Da Silva dazu verpflichtet, alle Details aus den vergangenen zwanzig Jahren ihres Lebens den Migrationsbehörden zu offenbaren – auch, wenn es sich dabei um Straftaten handelt. Eigentlich sogar gerade wenn es sich um Straftaten handelt: Schliesslich muss Da Silva um ihren Härtefall zu belegen auch nachweisen können, dass sie ohne Erlaubnis hier wohnt und arbeitet.

Nach erfolgreicher Prüfung des Härtefallgesuchs leiten die Migrationsbeamt:innen Da Silvas Akte weiter an die Staatsanwaltschaft. Diese eröffnet nun nicht nur ein Verfahren wegen illegalen Aufenthalts gegen da Silva, sondern auch gegen Personen, die da Silva eine Unterkunft bereitgestellt hatten oder bei denen sie einer Lohnarbeit nachgegangen war. Die dafür nötigen Aussagen und Beweise liegen ja bereits vor. Die Migrationsakte wird zur Strafuntersuchungsakte. Da Silva wird in der Folge zu einer kleinen bedingten Geldstrafe verurteilt, ihre Bekannten ebenso – wegen der Erleichterung illegalen Aufenthalts. Im Kanton Zürich ist dieses Vorgehen der Behörden schon lange üblich.

Nicht nur in Bezug auf Sans-Papiers ist die Zusammenarbeit zwischen Migrations- und Strafverfolgungsbehörden eng. Migrationsämter führen etwa über jede Person ohne Schweizer Pass, die in ihrem Kanton gemeldet ist, eine Akte, auch «Dossier» genannt. In diesen Dossiers werden über Jahrzehnte hinweg alle Dokumente abgelegt, die das Amt je über die betreffenden Personen bearbeitet hat. Sie umfassen teils mehrere hundert Seiten. Gelöscht werden sie frühestens 10 Jahre nach der Einbürgerung oder Ausreise. In manchen Kantonen, etwa in Graubünden, bleiben sie auf unbestimmte Zeit auf den Servern der Behörde liegen.

Dossiers enthalten oft umfassende Informationen. Darin finden sich Polizeirapporte, Anzeigen, Gerichtsprotokolle, Strafbefehle. In einigen Fällen auch Hochzeitsfotos oder Liebesbriefe, etwa als Beweisstück in einem Verfahren wegen mutmasslicher Scheinehe. Wenn eine Strafverfolgungsbehörde im Rahmen einer Ermittlung nach Akteneinsicht fragt, erhält sie oft das gesamte Dossier und hat so Zugriff auf einen riesigen Fundus an persönlichen Informationen aus einem ganzen Leben, die bei Schweizer:innen in dieser gesammelten Form gar nicht existiert. Und das, obwohl alle diese Dokumente nicht nach den geltenden Regeln des Strafprozessrechts gesammelt wurden und auch wenn sie für die laufende Ermittlung womöglich gar nicht relevant sind. Wann diese Weitergabe zulässig ist und wann nicht, kommt auf den Einzelfall an und ist weder auf Bundes- noch auf Kantonsebene im Detail geregelt. Es liegen auch aus keinem Kanton Urteile vor, welche die Frage abschliessend beurteilen. Es ist deswegen unklar, wie die Behörden mit ihrem Ermessensspielraum umgehen und wie sie damit umgehen müssten.

Wenn die Migrationsbehörden von einer Person erfahren, die sich illegal in der Schweiz aufhält, wie es bei Da Silva der Fall war, müssen sie diese von Amtes wegen anzeigen. Hier zumindest ist das Bundesrecht eindeutig. Hilfreiche Informationen für die Ermittlungen müssen sie im Rahmen der Amtshilfe an die Staatsanwaltschaft weiterreichen. Wie weit diese Amtshilfe geht, ist hingegen auch in diesem speziellen Fall nicht abschliessend geklärt. In Da Silvas Fall gaben die Behörden besonders bereitwillig Informationen weiter, sagt Bea Schwager, Leiterin der Sans-Papiers Anlaufstelle Zürich (SPAZ). Sie unterstütze da Silva bei ihrem Härtefallgesuch. «Dass in Da Silvas Fall gleich mehrere Kontaktpersonen angezeigt wurden, ist nicht üblich», so Schwager. Die vollständigen Akten mit allen Angaben zu mehreren Personen hätten vom Migrationsamt in ihren Augen nicht weitergeleitet werden müssen. «Die Gefahr, mit einem Härtefallgesuch solidarische Personen zu belasten, stellt Sans-Papiers vor einen Loyalitätskonflikt», sagt Schwager.

Mitwirkungspflicht vs. Aussageverweigerung

Eine andere Frage ist hingegen, ob die Informationen die unter Mitwirkungspflicht im Härtefallverfahren gesammelt und an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet wurden, im Strafverfahren gegen ehemalige Sans-Papiers auch verwendet werden dürfen. Ihr geht ein 2017 veröffentlichter Aufsatz des Rechtsanwalts Thomas Schaad nach. Er beschreibt die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erarbeitete «Saunders Formel». Die Formel besagt, dass Beweismittel, die durch staatlich erzwungene Verfahren erhoben wurden, in Strafverfahren unverwertbar sind.

In der Praxis sei die Umsetzung des Verwertungsverbots an der Schnittstelle zwischen Migrations- und Strafrecht aber so oder so schwierig umzusetzen, relativiert die Zürcher Rechtsanwältin Magda Zihlmann. «Zwar können wir vor Gericht durchsetzen, dass Beweismittel aus den Dossiers der Klient:innen nicht verwertet werden dürfen», sagt Zihlmann. «Ein Gericht hat aber auch eine menschliche Komponente.» Wenn eine Ausländerin wegen einer Straftat angezeigt wird, die ihr mit Hilfe des Dossiers nachgewiesen werden kann, sei es illusorisch zu meinen, das Dossier spiele im Verfahren keine Rolle. «Auch wenn die darin enthaltenen Beweisstücke nicht verwendet werden dürften.» Sei der Inhalt erst einmal bekannt, sei es schon zu spät. Er müsse im richterlichen Urteil ja nicht explizit angeführt werden.

Der EGMR hat bisher nur dann eine Verletzung der Saunders Formel festgestellt, wenn die Mitwirkung unter Androhung mit Mitteln des Strafrechts – etwa einer Busse – erzwungen wurde, schreibt Schaad. Auf Claudia da Silvas Fall trifft die Formel deswegen nicht zu: Obwohl es für sie die einzige Möglichkeit war, eine nicht strafbare Existenz in der Schweiz zu führen, hat sie die Informationen nicht unter direkter Androhung strafrechtlicher Massnahmen eingereicht. So zumindest ist die Sicht der Behörden. Vielmehr erscheint Da Silva – und das ist eine Haltung, die für das Schweizer Migrationsrecht wesentlich ist – als Bittstellerin. Die Regularisierung ihres Aufenthalts steht ihr grundsätzlich nicht zu. Wenn sie sich zu diesem Zweck selbst belastet, dann ist das gemäss dieser Logik ihre eigene Entscheidung.

Ab nach Strassburg

Neben Zürich zeigt auch das Basel-Städtische Migrationsamt seit 2017 regularisierte Sans-Papiers aufgrund der eingereichten Informationen an und verschickt die Staatsanwaltschaft Strafbefehle. Das Basler Justizdepartement hatte dem eidgenössischen Justiz-und Polizeidepartement 2018 einen Vorschlag[1] unterbreitet, wonach es den Migrationsämtern nicht mehr erlaubt sein solle, Menschen nach der Regularisierung anzuzeigen. Bei der letzten Reform des AIG wurde dieser Vorschlag jedoch nicht berücksichtigt.

Ein Fall aus Basel-Stadt könnte nun trotzdem bis weit über die Kantonsgrenzen hinaus Wirkung zeigen. Eine heute 61-Jährige Frau war in den späten 90er-Jahren aus Bolivien in die Schweiz gekommen, um hier zu arbeiten. Nach vielen Jahren, in denen sie ohne legalen Aufenthaltsstatus als Altenpflegerin und Haushaltshilfe in Basel gearbeitet hatte, stellte sie 2016 ein Härtefallgesuch. Die Frau hatte mit ihrem Antrag Erfolg – doch wurde auch sie kurz danach von der Basler Staatsanwaltschaft per Strafbefehl verurteilt. Dieser legte ihr 15 Jahre des illegalen Aufenthalts und der illegalen Erwerbstätigkeit zur Last und verhängte eine bedingte Geldstrafe von 150 Tagessätzen à 30 Franken und eine Busse von 900 Franken. Die Angeklagte erhob Einspruch gegen den Strafbefehl. So kam es zu einer Verhandlung vor dem Strafgericht. Es sprach die ehemalige Papierlose zwar schuldig, sah aber von einer Strafe ab. Das Verschulden sei zu gering und das Strafbedürfnis ebenso, argumentierte das Gericht.

Doch obwohl das Gericht bei ähnlichen Fällen in der Vergangenheit ebenso geurteilt hatte – dieses Mal wollte die Basler Staatsanwaltschaft, die für ihre besondere Härte in den vergangenen Jahren schweizweit zu Bekanntheit gelangte, nicht lockerlassen. Sie legte Berufung gegen das Urteil ein und landete nach einer weiteren verlorenen Verhandlung vor dem Appellationsgericht schliesslich beim Bundesgericht. Dort hatte sie Erfolg. Das Bundesgericht schreibt in seinem Urteil: “Insgesamt handelt es sich vorliegend nicht um einen besonders leichten Fall mit offensichtlich fehlendem Strafbedürfnis, weshalb die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie von einer Bestrafung der Beschwerdegegnerin absieht.” Alain Joset, der Verteidiger der Angeklagten, kann das hartnäckige Vorgehen der Staatsanwaltschaft nicht verstehen: “Sie setzt in der Strafverfolgung falsche Prioritäten.“ Nach zwei kantonalen Urteilen zu Gunsten der Sans-Papier könnte sie die Sache fallen lassen. Schliesslich seien die Strafverfolgungsbehörden immer überlastet.

Das Bundesgericht bestätigt trotzdem die Sicht der Staatsanwaltschaft: Da die Mitwirkung selbstgewählt sei und aus eigenem Interesse erfolgt, stünden die Mitwirkungspflicht und das Recht auf Aussageverweigerung nicht in Konflikt zueinander. Ausserdem dürfen Gerichte von einer Strafe nicht absehen. Laut Strafverteidiger Alain Joset verstösst das Urteil des Bundesgerichts aber gegen einen anderen Grundsatz: Gegen das Prinzip von Treu und Glauben, das im Schweizer Recht ebenfalls verankert ist. Es beinhaltet ein Verbot des widersprüchlichen Handelns. “Der Staat offeriert Sans-Papiers ein Verfahren zur Regularisierung ihres Aufenthalts. Dass dieses aber gleichzeitig fast zwangsläufig mit einer strafrechtlichen Verurteilung einhergeht, ist rechtlich höchst fragwürdig”, so Joset.

Er und seine Mandantin haben deswegen Beschwerde gegen dieses Urteil beim Bundesgericht eingereicht. Wenn diese abgewiesen wird, was wahrscheinlich ist, ziehen sie in Erwägung, den Fall weiter an den Europäischen Menschenrechtsgerichtshof in Strassburg zu ziehen. In der Beschwerde ans Bundesgericht schreibt der Anwalt: „Als Verbot des widersprüchlichen Verhaltens und als Verbot des Rechtsmissbrauchs verbietet der Grundsatz von Treu und Glauben den staatlichen Behörden, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten.“

Bekämen er und seine Mandantin in Strassburg Recht, wird es europaweit in solchen Fällen unzulässig sein, Sans Papiers nach der Regularisierung zu bestrafen, denn der Fall sei typisch, so Joset: „Eine Person, die nie straffällig wurde, lange in der Schweiz lebte und eine Arbeit verrichtete, die Schweizer:innen nicht machen wollen.” Bekommen sie Unrecht, schafft das Urteil des Bundesgerichts, bestärkt durch den EGMR, hingegen einen Präzedenzfall und bestätigt die Staatsanwaltschaften in ihrem harten Vorgehen. Dann wäre es keine juristische, sondern eine politische Frage: Sollen Menschen, die den einzigen Ausweg aus einer sonst ausweglosen Situation nutzen, den der Staat ihnen zur Verfügung stellt, dafür bestraft werden?

Ein ehemaliger Sans-Papiers aus Basel, der in diesem Text anonym bleiben möchte, erzählt: „Wer durch das Härtefallverfahren eine Aufenthaltserlaubnis bekommt, muss so oder so nochmal bei Null anfangen. Wer dann auch noch bestraft wird, fängt bei unter Null neu an: Mit Einträgen im Strafregister oder sogar im Betreibungsregister. Das erschwert Job- und Wohnungssuche.“ Trotz allen Risiken sei es für die meisten Personen dennoch erstrebenswert, einen regulären Aufenthalt zu bekommen, sagt er: „Es ist besser als die ständige Angst, von der Polizei kontrolliert zu werden.“

*Name von der Redaktion geändert.

Dieser Text ist am 21. September 2022 auch in der Wochenzeitung WOZ erschienen: www.woz.ch/path-preview/node/82490